小商品市场经营管理者向分散的个体工商户或自然人出租摊位供其售卖小商品已然是司空见惯的商业经营模式，但租用摊位的商户却常利用摊位销售侵害他人商标权商品，如果市场经营管理者知晓市场内的商户存在售卖侵权商品的行为，却仍向其提供经营场所和铺助服务，则应该承担商标侵权责任。但是小商品市场内一般存在数量众多的商户，要求市场经营管理者一一核查各个商户的经营行为并不现实，如果一有商户售卖侵权商品就推定市场经营管理者对此明知并予以纵容，则将使市场经营管理者承担过重的法律责任，影响其正常的商业经营。因此，如何界定市场经营管理者商标侵权责任的范围，既保护商标权人的合法权利，不让小商品市场成为售假的重灾区，又保证小商品市场经营管理者的正常经营，不让其受到销售侵权商品的商户的不合理连累，成为考验法官司法智慧的一个难题。
一、市场经营管理者的定义
市场经营管理者是指将小商品市场内的摊位等经营场所出租给商户，用以批发或者零售服装、箱包、电子产品等日用小商品，并对整个市场进行经营管理的市场主体。
作为经营场所提供者的市场经营管理者与作为经营场所所有者的房地产公司不同，房地产公司没有参与小商品市场的经营管理，不具备故意实施帮助侵权的条件，不应对商户的商标侵权行为承担连带责任。路易威登马利蒂诉秀水街房地产公司等侵害商标权纠纷（2012）二中民初字第02853号案件中，法院认为：被告秀水街房地产公司作为秀水街市场经营场所的房屋所有权人，其委托被告秀水街市场公司出租并管理秀水街市场，秀水街市场公司向商户收取摊位租金。在本案中，虽然被告秀水街房地产公司曾发出过清退商户的通知，但秀水街市场的商户均与秀水街市场公司签订《租赁合同》，且秀水街市场的日常管理也均是以秀水街市场公司的名义进行的，故不能据此证明秀水街房地产公司参与了秀水街市场的经营和管理，其并非对整个市场进行经营管理的市场主体，不应对商户的商标侵权行为承担连带责任。经营场所的所有者与市场经营管理者不同，前者系提供经营场所的“房东”，一般不参与市场的直接监督管理，因此对商户的商标侵权，没有能力也没有理由知道，不符合侵权构成中主观故意的要件；而后者才是为市场提供服务和管理的主体，具体包括物业服务、仓储服务、信息服务、物流服务、金融服务以及安全管理、卫生管理等，其直接接触商户的经营行为，有条件故意为商户的侵权行为提供便利。但在实践中不排除经营场所所有者同时也是市场经营管理者的可能。美国纽约州《房地产法》第231条规定：房产业主如明知他人准备将房产的全部或一部分用于非法制造产品或进行非法交易，而仍然租借或允许他人占有房产，则业主与房客或占有人应当对该非法活动造成的损害负连带责任。
二、市场经营管理者商标侵权主观故意的判定
在我国，《侵权责任法》第九条第一款、《商标法实施条例》第五十条第（二）项是判定市场经营管理者承担商标侵权责任的法律依据。2014年即将实施的新商标法第五十七条第（六）项也规定了相同的内容。在操作层面，为统一首都法院对市场经营管理者商标侵权主观故意的判定尺度，北京市高级人民法院在《知识产权审判参考问答（2）》规定，市场经营管理者没有与商户签订保护商标权的协议或者没有依据有关法律、法规、规章等规定对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，或者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后未采取任何有效措施的，应当认定市场经营管理者的行为属于故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件，应当与商户共同承担侵犯商标权的民事责任。因此，根据市场经营管理者是否收到通知，可以分为以下几种情况：
（一）权利人不发函通知的情况
市场经营管理者负有主动地严格管理义务，该义务包括两方面内容：一是应与商户签订保护商标权的协议；二是应依据有关法律、法规、规章等规定应对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格核查，即审查相关商户的商品进货票据和商标授权手续。
根据《知识产权审判参考问答（2）》的规定，如果市场经营管理者没有与商户签订保护商标权的协议，或者没有依据有关法律、法规、规章等规定对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，就应当认定市场经营管理者的行为属于故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件。北面公司诉秀水街市场公司侵害商标权纠纷（2007）二中民初字第10646号案件中，法院认为：根据工商行政管理的相关规定，秀水街市场公司作为秀水街市场的经营管理者，负有严格管理审查其市场内的经营者所经销的商品来源和商标授权的真实合法有效证明文件的义务。但是根据本案现有证据，秀水街市场公司收到原告发出的律师函之前，该市场内有商户公开展示并销售带有原告涉案注册商标标识的商品，而被告秀水街市场公司并未提交相关证据证明其审查了相关商户的商品来源和商标授权手续，也未对其市场内相关商户所销售商品的来源和商标品牌进行严格审查，未尽到其作为市场管理者的严格管理的义务，因此，认定被告为相关商户的涉案侵权行为提供了便利条件，应当承担相应的民事责任。该判决肯定了市场经营管理者对市场内商户的商标侵权行为的严格管理义务，市场经营管理者应当事先审查商品来源及商标授权文件。市场经营管理者的“主观过错”源于在其有管理义务的情况下市场中出现了侵权商品。此时即使权利人不发出警告函告知，市场经营管理者也可能承担侵权责任，这实际上是对市场经营管理者苛以了“无过错责任”。同样，小猫电缆诉密云建材批发市场侵害商标权纠纷（2011）二中民初字第20354号案件中，法院认为：作为市场经营管理者，密云建材市场不能证明其与商户张会永签订了保护商标权的协议或者对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，应当认定市场经营管理者的行为属于故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件。
（二）权利人发函通知的情况
市场经营管理者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，应采取有效措施制止侵权。如果在其收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，市场内仍有商户销售侵犯权利人商标权的商品的行为的，市场经营管理者是否应当与商户共同承担侵害商标权的民事责任？权利人发函通知后，会出现四种不同的情形：1、同一商户处购买到相同侵权商品；2、该市场其他商户处购买到相同侵权商品；3、同一商户处购买到其他侵权商品；4、该市场其他商户处购买到其他侵权商品。该四种情形，如果都认为市场经营管理者应该承担商标侵权责任，则依次对市场经营管理者的要求是越来越高。对于1、2种情形，我国司法实践通常都会认为市场经营管理者在故意为商户提供商标侵权的便利条件。
1、路易威登马利蒂诉秀水豪森服装市场侵害商标权纠纷（2005）二中民初字第13594号案件中，法院认为：“秀水豪森公司作为秀水街商厦的经营管理者，负有对该市场内存在的侵犯他人注册商标专用权的行为进行及时有效制止的义务。秀水豪森公司对潘祥春的侵权行为所采取的防治措施是不及时的，使得潘祥春能够在一段时间内继续实施涉案销售侵权商品的行为，故可以认定秀水豪森公司为潘祥春的涉案侵权行为提供了便利条件。”
2、路易威登马利蒂诉秀水街市场侵害商标权纠纷（2012）二中民初字第02861号案件中，法院认为：秀水街公司作为市场经营管理者，在其收到原告寄送的关于被告章丽萍销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，秀水街市场内仍有其他商户在实施销售侵犯原告涉案商标权的商品的行为，故认定被告秀水街公司作为市场经营管理者，为上述侵权行为提供了便利条件，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
至于3、4种情形，因涉案侵权商品不同，一般需另案处理。事实上也不可能要求市场经营管理者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，举一反三，在同一摊位甚至在该市场所有摊位杜绝一切销售侵害他人商标权商品的行为。
（三）第三方通知的情况
权利人没有发函通知市场经营管理者，而是由具有权威性的第三方，如工商行政管理部门发布了专门的通知。市场经营管理者虽没有收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知，但也应该知道对于某些特定品牌的商品是被禁止在其市场销售的，此时市场经营管理者则负有主动的严格管理义务，应该采取有效措施预防和制止假冒这些品牌商品的售卖。路易威登马利蒂诉秀水街市场侵害商标权纠纷（2012）二中民初字第02861号案件中，法院认为：2004年7月20日，北京市工商行政管理局发布通告，从即日起北京市行政区域内的服装市场和小商品市场经一律不得经销带有“路易威登”等商标标志的商品。被告章丽萍作为秀水街市场内的销售者，其应当明知所销售的涉案皮包和手包是侵权商品，秀水街市场作为市场经营管理者，其也应当知道上述情况，因此市场经营单位应主动采取有效措施制止侵权。如果不予制止或未采取相应措施，则构成帮助侵权。
三、美国司法实践中市场经营管理者的“间接侵权”理论
美国商标法意义的“间接侵权”理论源于侵权行为法的一项基本原则:明知某行为构成侵权，仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对这种行为提供实质性帮助，应该对侵权后果承担责任。虽然美国《商标法》没有直接规定经营场所提供者要对市场内的商户的商标侵权行为承担连带责任，但美国法院以司法判例的形式确立了商标“间接侵权”是可以适用于作为场所提供者的市场经营管理者的。
Fonovisa v.Cheery Auction案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版和假冒他人商标的唱片，警察和权利人曾经向场所提供者发出警告函，告知其市场中发生的侵权行为，而场所提供者却未能采取措施。法院发现场所提供者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助。法院因此认定：“一个无视其中贩卖者肆无忌惮地商标侵权行为的二手市场是不能不受惩罚的”，并判决该二手市场的管理者构成“间接侵权”。Hard Rock Café v.Concession Services案中，被告之一CSI公司经营着一家小商品市场，将市场内的摊位和柜台出租，收取租金、保证金和商品存储费以及市场管理费。被告在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，还聘了两个退休警察，在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己的要求。被告的经理一天会在市场中来回巡视5次。如果商户有出售违法商品的行为，被告有权将其清退出市场。原告Hard Rock咖啡公司在T恤衫上享有“Hard Rock”商标，在发现被告的市场中有商户出售假冒“Hard Rock”牌T恤衫之后，原告起诉了被告。由于被告没有直接实施商标侵权行为，因此其行为只可能构成“间接侵权”，而侵权是否成立首先取决于被告是否知晓或有理由知晓其市场中的商户在实施商标侵权。地区法院以两点理由判决被告知晓其商户的侵权行为：1、被告“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”；2、被告没有采取合理的措施在其市场发现或阻止出售假货的行为。在上诉审中，美国第七巡回上诉法院并不同意第二点理由。上诉法院指出：“间接侵权中‘应当知道’的标准要求市场经营管理者像理性人那样行事，但并没有施加其任何寻找并阻止侵权行为的义务”。这就意味着市场经营管理者即使事先没有采取预防措施阻止商户出售侵权商品，也不能仅就此推定其知道或应当知道商户商标侵权的事实。虽然上诉法院认同地区法院“对侵权行为视而不见”就等于“应当知道”的结论，但强调其构成要件是“在强烈怀疑存在侵权行为情况下，故意不进行调查”。由于地区法院的判决没有论述被告是否像理性人那样应当发现侵权事实，或者故意对侵权事实视而不见，上诉法院将该案发回重审。
四、判定市场经营管理者商标侵权故意应严格限制
法律给相关主体设定责任的范围应该与该主体承担责任的能力和条件相适应。我国是发展中国家，大部分经营者的知识产权法律意识相对薄弱，对市场经营管理者设定的商标义务不宜高于发达国家，对其责任范围的界定应该有个合理边际，尤其对其主观故意的判定更应严格限制。
（一）在权利人不发函通知的情况下，市场经营管理者不应该负有主动的严格管理义务，法院不应从市场中存在侵权商品的客观事实推定市场经营管理者的主观过错，而应当论述市场经营管理者在知晓或应当知晓的情况下，不予制止或未采取相应措施的事实。市场经营管理者没有履行主动的严格管理义务不宜一概认定其有故意。对此，我国有的法官已进行了尝试。如三六一度诉北京东潞苑佳园农贸市场侵害商标权纠纷（2011）二中民初字第00300号案件中，法院认为：东潞苑公司与周秀红签订了《北京市市场场地租赁合同》，双方系租赁关系，周秀红本人领取了营业执照，系独立经营，东潞苑公司不应对商户的行为承担法律责任，且没有证据证明东潞苑公司知晓或应当知晓涉案侵权行为的存在，故东潞苑公司没有故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，故不应承担法律责任。
（二）在权利人发函通知的情况下，市场经营管理者应采取有效措施制止侵权的持续，一方面积极与权利人联系，核实证据材料，明确侵权商品；另一方面根据权利人的通知，确定侵权商户，视情节对该商户采取批评、处罚直至解除摊位租赁合同等处理措施，同时在全市场公告处理结果，警告其他商户，要求其保证不销售此类侵权商品。如果采取上述措施后，市场内仍有其他商户销售此类侵权商品，市场经营管理者也不宜一概被认定为故意帮助侵权。因为在一个小商品市场内一般都同时存在为数众多的租用摊位的商户，市场经营管理者没有能力也没有权力逐一了解、查实和监督各商户的每件商品和每笔交易，驱逐了一家侵权商户，并不一定能杀一儆百，其他商户售卖侵权商品依然是防不胜防。因此不能仅从还存在其他商户销售侵害该商标权商品的情况，就推定市场经营管理者故意纵容这种侵权行为。
（三）具有权威性的第三方通知的情况下，市场经营管理者应该承担主动的严格管理义务，但其义务的设置应该与其管理的权限和通知所传达的信息内容相适应。市场经营管理者可以通过播广播、贴告示的方式，要求商户不售卖通知规定的某类品牌的商品，同时安排专人巡视市场，监督商户履行的情况，处理违法商户。但市场经营管理者没有义务主动管理其他品牌的售卖，没有权力控制商户在市场外达成和履行侵权商品的交易，更没有权力去搜查商户藏匿于摊位的侵权商品。
五、结论
只有市场经营管理者故意为商户侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件的才构成商标侵权。目前我国司法实践中对市场经营管理者商标侵权的故意认定标准不是过严而是过松，直接导致市场经营管理者负担了过高的注意义务和过严的法律责任。而这与我国当下国情不适应，与市场经营管理者的市场管理权限和监管能力也不适应。权利人主张市场经营管理者应承担商标侵权责任，无论如何绕不过证明市场经营管理者主观故意。只有在市场经营管理者在对特定商户的商标侵权行为明知或应知的情况下，要么消极不加干涉、要么积极提供便利，其帮助侵权才得以成立。（周多 北京市第二中级人民法院法官 李夏祈 江西财经大学）
中国知识产权杂志总第85期
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