北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2011）一中知行初字第1596号
原告全家便利店有限公司，住所地日本国东京都丰岛区东池袋3丁目1番1号。
法定代表人上田?识???鲁ぁ
委托代理人付丽娜，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭京平，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人卡尔卡切尔企业公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州92803阿纳海姆北港湾大街1200号。
法定代表人查理斯•西格（Charles A.Seigel III），高级副总裁兼总顾问。
委托代理人吴玉和，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人王刚，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
原告全家便利店有限公司（简称全家公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年12月27 日作出的商评字〔2010〕第38176号关于第3362700号图形商标异议复审裁定（简称第38176号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于 2011年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知第38176号裁定的利害关系人卡尔卡切尔企业公司（简称卡尔卡切尔公司）作为本案第三人参加诉讼。 2011年8月30日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告全家公司的委托代理人付丽娜，被告商标评审委员会的委托代理人郭京平，第三人卡尔卡切尔公 司的委托代理人王刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第38176号裁定系商标评审委员会针对卡尔卡切尔公司就全家公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第 3362700号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：根据双方当事人申请及答辩理由及商标评审委员会查明 的事实，本案的焦点问题为：一、被异议商标与第772357号图形商标（简称引证商标一）、第1342367号图形商标（简称引证商标二）是否构成类似服 务上的近似商标，从而是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定；二、引证商标一、二在被异议商标申请注册前是否已构成驰名商 标，被异议商标是否构成《商标法》第十三条所规定的不予注册并禁止使用的商标之情形。
关于焦点问题一，被异议商标是由一个圆形及五星相交构成，其圆图形、五角星图形中各有一拟人微笑的图形；其中五角星及微笑图形与引证商标即五角星及 微笑图形在构图、视觉效果等方面无明显区别。且被异议商标指定使用的在店内提供冰制品和水果的餐馆服务、在店内提供冷热饮的餐馆服务、饭店、临时餐室、快 餐店、餐馆、咖啡馆、啤酒屋、酒吧、自助餐馆、供膳寄宿处（提供膳宿和寄宿预定代理）服务项目与引证商标一、二指定使用的餐馆及餐馆服务等服务在服务性 质、内容、方式、对象等方面基本相同，属类似服务，二者指定使用于类似服务上，易使相关消费者产生混淆或误认，已构成使用于类似服务上的近似商标。由于被 异议商标指定使用在除上述服务外的活动房屋出租、会议室出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目与引证商 标一、二指定使用的服务项目在服务性质、内容、方式、对象等方面存在明显差异，未构成类似服务，被异议商标在上述服务项目上的注册使用，不致引起消费者的 混淆误认。因此，被异议商标在该部分服务上的注册应予核准。
关于焦点问题二，卡尔卡切尔公司提交的在案证据不足以证明其引证商标一、二使用在各自指定服务上在被异议商标申请注册前已在中国构成驰名，且被异议 商标与引证商标并非完全相同，卡尔卡切尔公司依据《商标法》第十三条规定，请求不予核准被异议商标的注册申请的理由缺乏事实依据，不予支持。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定裁定： 一、被异议商标在第43类活动房屋出租、会议室出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上的注册申请予以核 准；二、被异议商标在第43类除上述服务外的其他服务上的注册申请予以驳回。
原告全家公司诉称：一、被异议商标与引证商标一、二在组成要素、色彩搭配、商标构图和视觉效果及整体视觉效果均不同，未构成近似商标。第38176 号裁定认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标的主要证据不足，属于认定事实错误。二、被异议商标与第三人的与引证商标一标识相同的其他商标已在第 16、29、30、32等多个类别中并存，充分说明被异议商标与引证商标的差异。综上，请求人民法院依法判决撤销第38176号裁定，并针对被异议商标重 新作出商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、坚持其在第38176号裁定中的意见。二、依据《商标评审规则》第二十八条的规定，我委对本商标异议复审案进行审查并 无不当，原告所称其与第三人的与引证商标一标识相同的其他商标已在第16、29、30、32等多个类别中并存的理由不能成为本案判断被异议商标与引证商标 一、二是否构成近似商标的依据。综上，第38176号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法维持第38176号裁定。
第三人卡尔卡切尔公司述称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由没有证据支持，不能成立。请求人民法院依法维持第38176号裁定。
本院经审理查明:
引证商标一于1993年9月24日申请注册在第42类餐馆、咖啡馆、自助食堂、临时餐室、自助餐馆、快餐馆服务项目上，1994年11月21日获准注册，该商标专用期经续展至2024年11月20日。
引证商标一
引证商标二于1998年6月17日申请注册在第42类餐馆服务上，1999年12月7日获准注册，该商标专用期经续展至2019年12月6日。
引证商标二
全家公司于2002年11月8日向商标局提出第3362700号图形商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用在第43类的以下服务项目上：在店内 提供冰制品和水果的餐馆服务、饭店、在店内提供冷热饮的餐馆服务、活动房屋出租、会议室出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、 桌布和玻璃器皿、临时餐室、快餐店、餐馆、咖啡馆、啤酒屋、酒吧、自助餐馆、供膳寄宿处（提供膳宿和寄宿预定代理）。被异议商标经商标局初步审定公告。
被异议商标
卡尔卡切尔公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2009年4月15日，商标局作出（2009）商标异字第04412号裁定，对被异议商标予以核准注册。卡尔卡切尔公司不服该裁定，于2009年5月20日向商标评审委员会提出异议复审申请。
商标评审委员会于2010年12月27日作出第38176号裁定。
在本案诉讼过程中，全家公司向本院提交以下3份证据：1、日本著名品牌列表，用以证明原告的“FamilyMart”和“太阳和星星图形”商标为众 多的消费者所熟知，属于日本著名品牌之列；2、（2009）商标异字第04412号裁定，用以证明商标局在该裁定中认定被异议商标与引证商标未构成类似服 务上的近似商标；3、被异议商标与引证商标一的标识在其他类别上的并存注册信息，用以证明被异议商标与引证商标一的标识已在16类等多个类别中并存注册， 说明两者标识有差异。其中证据3未在商标异议复审程序中提交。
在本案庭审过程中，全家公司明确表示对第38176号裁定认定的被异议商标不予注册部分服务与两引证商标指定使用服务构成类似不持异议，仅对被异议商标与两引证商标标识是否构成近似有异议。
另查，商标档案显示被异议商标及两引证商标均未指定颜色。
以上事实，有经庭审质证的被异议商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、（2009）商标异字第04412号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，由于原告在庭审过程中明确表示对第38176号裁定认定的被异议商标不予注册部分服务与两引证商标指定使用服务构成类似不持异议，仅对被异 议商标与两引证商标标识是否构成近似有异议，故本案争议的焦点在于被异议商标标识与两引证商标标识是否相近似。从商标标识来看，引证商标一由一五角星图形 构成，该五角星图形中有一拟人微笑的图形。引证商标二由一方框和一五角星图形构成，五角星的五个角均被方框遮挡一小部分，该五角星图形中有一拟人微笑的图 形。被异议商标是由一个圆形及五角星相交构成，圆图形、五角星图形中各有一拟人微笑的图形。商标档案显示被异议商标及两引证商标均未指定颜色，被异议商标 中五角星及微笑图形与引证商标一、二中的五角星和微笑图形在构图、视觉效果等方面无明显区别。被异议商标与两引证商标共同使用在相同或类似的服务项目上易 使消费者对被异议商标与两引证商标所标示的服务来源产生误认，故被异议商标与两引证商标已构成相同或类似服务上的近似商标。原告关于被异议商标与两引证商 标有明显差异两者不构成近似的主张，本院不予支持。
关于原告称被异议商标与第三人的与引证商标一标识相同的其他商标已在第16、29、30、32等多个类别中并存，充分说明被异议商标与引证商标的差 异一节，本院认为，商标注册审查采取个案审查原则，其他商标的注册情况并不是商标审查的法定依据，故原告上述起诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告作出的第38176号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年十二月二十七日作出的商评字〔2010〕第38176号关于第3362700号图形商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告全家便利店有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告全家便利店有限公司、第三人卡尔卡切尔企业公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评 审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 邢 军
代理审判员 张晰昕
人民陪审员 郭艳芹
二○一一 年 九 月 十九 日
书 记 员 杨振中
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