如何在欧盟证明你的商标显著性？欧盟商标注册显著性浅析

近日，国际商标成为热门，不少朋友在想我询问有关国际商标注册的事项。我想这也许是好事，正好近期欧盟正在和中国就光伏产业的利益来回切磋，打得火热。小编也算出一点力气，为国家和企业做点贡献，今天就自己所知，浅谈一下欧盟商标注册有关事项，特别就欧盟商标注册的有关商标的显著性，给大家一点知识学习。中国，走你！

正如新颖性之于专利、独创性之于作品，显著性是企业取得商标权的前提条件。

对于采取注册取得立法模式的国家，只有符合显著性要求的标志才可以注册为商标，而在偏重使用取得模式的地区，也惟有具备显著性的商标，其在先使用者才享有专用权。我国《商标法》第8条规定： “任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”：第9条的规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。可见，显著特征对于商标的重要意义。但如果不具有商标的固有显著性，具有描述性或者由通用名称构成的商标，是否就绝对地被排斥在保护范围之外，不能作为商标使用呢?商标的显著性也并不是一成不变的，也会获得或者灭失：有的标志具有固有显著性，自然就能够注册，受到法律保护，有的标志缺乏固有显著性，但是如果该商标通过长期连续使用而产生了识别商品／服务的能力，该商标就有可能被视为具备了显著性，即：获得了“第二含义”，并由此获准注册。

对此，世界各国都有相关的具体规定。比如，对于欧盟商标，申请人可以根据《欧共体商标条例》第7条3项或者根据《商标指令》第3条3项的规定，提交相应的实际使用证据，证明申请商标经过使用的显著特征。

我国2001年修改的《商标法》第十一条第二款也规定，第十一条第(一)款所列缺乏显著性的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但该书条款的规定，不仅符合国际商标保护的历史潮流，顺应了我国市场经济发展的客观要求，也在实践中发挥了积极的作用。不过关于“获得显著性”的判定以及需要提交的相关材料，我国的《商标法》和《商标法实施条例》均没有做出具体说明；《商标审理标准》也只是做了原则性的规定，认为“《商标法》第十一条第一款所指的标志经使用已形成特定的市场含义，成为相关公众识别该使用人提供的商品朋艮务的标志的，可以作为商标注册”。究竟在何种情况下才视为“已形成特定的市场含义”，《审理标准》仅仅提到“对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素”，却并没有作进一步的阐释。在实践中，一般是比照《商标法》第十四条关于驰名商标的认定标准进行衡量。
对此，小编认为欧盟知识产权局关于商标使用证据的要求对于我国的商标申请人在处理此类问题时也具有一定的借鉴意义。

同时，小编也就欧盟商标注册显著性问题，和万文知识产权管理机构的邱经理深入沟通，取的了一定的共识。现共享给大家。
在欧盟，为证明商标的获得显著性，可以提交的证据大致分为两类：直接的使用证据(包括许可使用)和间接的识别证据。在此基础上，有时可以形成被称为“合理推论”的多种混合证据和论证。其中，“直接的使用证据”包括“销售和代理证据、广告和推销、市场广度和份额等等。 “间接的识别证据”包括“商业证据”、“调查证据”和“相关消费者的证据”。现具体介绍如下：

一、直接的使用证据
1．销售和代理证据
如果带有该商标的商品已经开始销售，证据需要包括包装样品或者包装图片，以展示使用中的商标。可能的话，包装应该与指定使用的全部商品有关。证据上也应该以某种方式标注日期。如果包装上而有版权通知，审查员就会了解相应的日期。或者在证言中应该说明包装使用的日期以及该日期的出处。比如：“本人在证据x中提供了包装的样品，以展示商标在(具体商品)上面的使用。本公司在公司文档中保留了此包装样品，因此可知该包装设计自(日期)开始使用至今。”
带有该商标的商品销售数据或者服务的提供数据应该说明相关的商品和服务内容。如果公司销售多种商品，仅仅一部分商品与该商标有关，那么说明“公司的年营业额为x百万欧元”是没用的。再次强调，证据的针对性越强，越有助于审查员确认商标获得显著性。所以，证据应该指明与该案商标有关的商品销售或服务提供的营业额。如果没有精确的分析报告，可以进行估算，但需要提供估算的方式。提供商品销售的实际数量，或接受服务的消费者的实际人数，更有助于审查员准确地理解金融营业额数据的意义。
如果相关的营业额数据是公开账目，应该将其提交以增加数据的可信度。即使是用于内部审核而整理的数据也会比单纯为申请商标而收集的数据更为严谨，因为此类数据不会为了确保商标被注册而夸大。
2．广告和推销
一般来说，该商标申请人的商品广告和推销证据，与实际销售和代理的证据一样，对我们都很重要。如果一个新牌子经过大量的推广但尚未实际销售。仍然可以认为是使用的重要证据。对丁含有宣传语的商标，广告的性质和程度尤为重要。
需要强调的是要提供样品，以展示商标在广告、宣传材料中的使用。包括电视、广播、报纸或者杂志广告、海报、布告板和网络广告。可以是针对专门客户的推销证据，也可以是直接邮寄证据或者店铺证据。也可以是以该商标冠名的主办活动。可能的话，尽量细节化，让审查员知道广告和宣传材料面对的相关公众的数量。比如，电视和广播收看和收听的数量、报纸和杂志的销售数量、网站的点击率和直接邮寄的范围。证人需要说明具体的日期，广告和推销的支出数额，这在某种程度上会使审查员相信全部或者绝对大部分的花费与该商标在指定商品／服务上的使用有关。
申请人努力使其雇员将该标志作为商标对待，也可以作为证据。如，将内部品牌计划和说明书发给雇员，要求雇员留意他人未经授权使用该标志，也可以作为证据提交。对于描述性较强和缺乏显著性的商标，此类证据需要通过陈述该种行为已经收到预期的结果来支持。仅仅引导消费者，但事实上并没有形成必要的识别效果，这种努力是不够的。
3．市场广度和份额
市场的广度和份额数据非常有助于审查员将金融数据联系起来。许多市场由独立机构进行分析并公布此类信息。与其他证据一起，个人出具的有关申请人商品或服务市场份额的数据应该能够反映出带有该商标的商品／服务的数据。

二、间接的识别证据
如果商标仅仅是因为缺少固有显著性而不能注册，那么大量的直接使用证据足以克服此种障碍，因为审查员更倾向于认定，既然商标已经以一定的方式在一定范围内使用，绝大部分的公众应该已经认定该商标指向了特定的商品或者主体。
但是有时候使用证据本身不足以克服审查意见。比如：对于描述性或者赞美式的文字来说．仅仅有使用证据是不够的，除非有更多的，以证明它对于特定的消费者具有显著性，被公众视为商品来源的标识。
在此类案件中，我们只能提供其他的、通常中立的、已经引导相关公众将该标志视为商标的证据，以证明该标志的显著性。此类证据也称为间接的识别证据。主要包括商业证据、市场证据以及相关消费者的证据。
1．商业证据
基于相关贸易或职业的专业知识以提供关于显著性中立证据的潜在证人包括：竞争对手、相关贸易协会的成员、商业刊物的新闻记者或者编辑。实践中，要求申请人的代理商或者用户提供此类证据相对比较容易，但是这样做就要说明其与申请人的关系，从而使所提供证据的效力相对于中立者的证言会有所削弱。
商业证人需要说明其目前的职业，以及在相关商业或者服务领域的背景。并明确声明：关于显著性的观点是否来自于其自身的观点，或者该声明是否是商业中一般持有的观点或是他们期望消费者在面对该商标时所作出的反应的证据。如果是后者，他们必须解释他们站在专业角度提供该证据的原因。任何情况下，证人们需要声明他们主动认为商标可以标示申请人的商品或者服务，以及这样认为的原因。如果情况属实，增加“他们认为其他人使用的相同或近似的标志可能造成与申请人的标志混淆或其商品／服务误认”，这种说明会对证明该商标的获得显著性更加有利。
2．调查证据
调查有助于实现两个目的：首先，收集统计意义上的数据，以得出商标在相关数目的公众中的识别程度：其次，帮助申请人确认能够识别该商标的个人以及可以对于识别的效果做出证言的个人(即如下的证据C需要的消费者)。
世界各国的商标调查实践千差万别。在欧洲，英国的管辖特征是法院对于调查证据非常严格，并怠于接受调查证据欲表明、支持的观点，除非其满足了严格的标准。这些标准自20世纪80年代“IMPERIAL V PHILIP MORRIS”案制定后至今仍被法院援引。虽然不符合要求的调查证据也可以被英国和其他国家注册处以及OHIM接受并参考用以评估商标的获得显著性，但他们明显不如下面这些符合实践要求的证据证明力强：
(1)说明被访问者的选择过程，且应该可以得出参加调查的公众的横断面，不能内置障碍。比如，在确定新GUCCI标志显著性的调查中．访问者不应该站在 CUEEI店外面．并采访刚刚从店里走出来的人。同样的道理，在对于由商品形状组成的商标的调查中，将调查人员限定为那些认为该商品图形对于他们非常重要的人群，也会人为的歪曲调查结果。
(2)所提的问题必须是相关的、无诱导性的。如果某个问题没有被提出，访问者就不能使被访问者推测一些他原本不会去想的情形。因为申请人的目的是说服相关的注册处相信其商标被公众识别为商标，因此，不能设计问题诱导被访问者。如，确认一种商品形状的显著性。提问“您认为这是谁生产的?”，之后问“您能识别这种烤箱吗?”，这样就不会被接受。相反， “关于这个烤箱您能告诉我什么?”就是一个完全中立的问题，可以涉及到特定的形状和源于申请人或者已经命名产品的事实。
(3)所有给予采访人的指示都应该公开，比如，采访的地点，记录同答的方式．结果的分类方式。
(4)申明采访的人数，并应该与结果相匹配，有差别的地方要给予解释。理想化的结果是，调查的范围应该足够确定一个统计意义上的结论。在目标市场小而集中的特定的商品案件中，调查的范围可能比较小。对于日常消费品或者服务，通常需要1000名被采访者。
一般来讲。欧盟审查员会更加看重有过调查经验的中直机构的调查证据。如果使用此类机构，高级代表人应该提交书面的结果报告并阐明调查的结论以及调查指示函和其他上面涉及到的事项。
3．相关消费者的证据
上文提到，调查可以用来确定那些有意愿出具证言以支持商标申请的个人消费者。因为发表了支持言论而必然被选择的个人消费者的观点不具有统计意义，消费者将由文字、形状或者颜色组成的商标与申请人的商品或者服务相联系的原因才有助于支持调查的统计结论。
4．国家注册
欧盟商标的申请人经常将在单独成员国的获准注册作为获得显著性的“证据”。此类证据只有该商标在该管辖权限范围内基于获得显著性被接受才具有关联性。《审查处实施通知》关于“使用证据”中说，除非有充分理由认为应该对注册不予理睬，审查员应该接受其作为间接证据。不过，以比荷卢注册为例，因为其采用登记体系，其注册对于欧盟商标注册没有帮助。
此外，根据实践，下述的一些要点可以增加证据的说服力。
(1)说明证人的身份，并解释它提供的证据的相关性。
(2)用证人自己的语言陈述，使用清晰、非法律的语言。
(3)如果事实不是证人的一般常识，要说明该事实的来源。
(4)用证人的陈述来说明证据的内容。不要仅仅将证据附在后面留给审查员自己琢磨。
如果商标在论证其已经获得显著性的过程中，因为证据提交不充足而未被予以核准，那么对于申请人将是极大的损失。在此将欧盟国家实践中关于准备证据的内容和方法进行简要介绍，以方便我国的商标申请人和代理人在提交相关证据时予以借鉴。当然，缺乏固有显著性的标志获准注册为商标有着严格的限制条件，难度较高，法律风险相应较大。因此，我们建议企业还是多选择一些独创性较强的文字、图形来申请注册商标，这样注册成功的几率较大，注册之后受到法律保护的力度也更强。